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《反不正當競爭法》的首次修訂進入最后階段。修改內容涉及現行法33條中的30條，其中刪除7條，新增9條，共35條。新法修訂草案首次增加互聯網不正當競爭條款，互聯網領域出現的一些全新的不正當競爭行為，規定競爭者不得利用技術手段在互聯網領域從事影響用戶選擇、 干擾其他經營者正常經營活動的行為，并具體規定了應予以禁止的行為，增強了行政執法查處互聯網不正當競爭行為的作用。這有助于更好地為市場經濟發展保駕護航。

現行法缺少有關互聯網競爭方面的規定

現行 《反不正當競爭法》 制定于1993年，是我國社會主義市場經濟體制建設的初期。對外經濟貿易大學法學院副教授劉燕南告訴記者，立法時，對不正當競爭行為采用了概括定義和列舉相結合的立法方式。首先是在第二條對反不正當競爭行為進行了原則性的規定 ： “本法所稱的不正當競爭， 是指經營者違反本法規定， 損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。” 接著又從第五條到第十五條依次列舉了商品混淆、 侵犯商業秘密、商業詆毀等十一種不正當競爭行為。隨著我國社會經濟的快速發展，這十一種列明的不正當競爭行為很快不能滿足競爭執法和司法審判的需要，各種新型的不正當競爭行為不斷出現，使得行政執法機構和人民法院不得不更多依照第二條的概括性條款來處理具體的不正當競爭案件。

特別是上個世紀九十年代中后期，互聯網開始快速普及，使得很多社會投資紛紛涉足此領域展開經營活動，互聯網領域的不正當競爭行為成為熱點和難點問題。

隨著涉及新型互聯網不正當競爭行為的案件數量呈現爆發趨勢。如山寨抄襲、域名搶注、搜索排名、虛假宣傳、竊取信息、 商業詆毀和流量劫持等， 已成為互聯網領域經營者間不正當競爭的主要矛盾焦點。由于現行法缺少有關互聯網競爭方面的規定，往往導致執法部門面對具體問題束手無策，結果經營者打架，市場和消費者受傷。

互聯網的有序發展需有與時俱進的法治的保障

中國社科院經濟法研究室金善明在接受記者采訪時表示，由于我國互聯網發展所處的階段和產業屬性，我國互聯網發展進程中不可避免地充斥著業界所謂的 “叢林” 亂象，需要國家通過相關法律進行規制。這一點幾乎成為學界或業界的共識，即互聯網的有序發展需要法治的調整。值得注意的是， 無論是學界還是業界都強調， 互聯網與傳統產業具有諸多不同，具有明顯的網絡效應、 較強的更迭性以及呈平臺經濟模式，因而對此類競爭行為規制要予以特別關注。

劉燕南指出，雖然行政執法機構和人民法院依舊可以通過援引第二條原則性條款作為處罰和判決依據， 但由于互聯網領域具有技術復雜、更新發展快速等特殊性，各種不當競爭行為不僅花樣翻新，許多行為合法與非法的界線非常不明確，而且在大量適用現行法律第二條的概括性條款時又出現大量判罰不一的情形， 給企業守法、 行政執法以及人民法院司法帶來很大困擾。

比如，關于未經同意在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中插入鏈接， 強制進行目標跳轉的行為， 在很長一段時間內就曾經沒有得到現行 《反不正當競爭法》 的有效規制。

而本次修訂是 《反不正當競爭法》實施以來的第一次重大修訂，其亮點之一就是增加了對互聯網領域不正當競爭行為的規制。具體來講，分為兩個部分： 第一部分是 “草案” 第六條商品混淆部分，其第三款規定，擅自使用他人的域名主體部分、網站名稱、 網頁以及頻道、節目、欄目的名稱及標識等，引人誤認為是他人商品的商品混淆行為是不正當競爭行為。第二部分規定在 “草案” 的第十四條， 主要是規定經營者不得利用技術手段在互聯網領域從事影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為。“草案”具體列明了四種情形，除了前述的未經同意在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中插入鏈接強制進行目標跳轉的行為外，還包括誤導、欺騙、 強迫用戶修改、 關閉、 卸載他人合法提供的網絡產品或者服務的行為，干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行的行為，以及惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。

此外，為了使法律能適應不斷發展變化的社會現實情況，為新出現的不正當競爭行為提供規制的法律依據， “草案” 還擬定了兜底條款， 即 “草案” 第十五條規定的，當市場中出現新型的互聯網領域的不正當競爭行為而不能為 “草案”第五條和第十四條所涵蓋時，可以由國務院工商行政管理部門或者國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見， 報國務院決定。

修訂的“草案”仍需后期不斷細化

雖然，增加針對互聯網不正當競爭行為的規制條款成為修法中并不鮮見的主張。毫無疑問，這一主張從形式上來看回應了現實中的規制需求，試圖通過立法來解決當前所謂規范不足的情形。但金善明認為，雖然在修法中增加針對互聯網不正當競爭行為的規制條款勢在必行，但仔細想來，這一修法設計總有值得商榷之處。

首先，現代 《反不正當競爭法》早已成為行為規制法，其規制對象主要集中于經濟運行中市場參與者有悖誠實信用或公認的商業道德的競爭行為，而非行業監管法或行業促進法，因此，在具體行為規制列舉中就某一行業單列一條顯得不倫不類，與整部法律立法追求和規制風格不協調。

其次， 就草案中互聯網專條來看， 其規制內容主要源自于既有的司法裁判經驗，即法院針對互聯網領域出現的溢出《反不正當競爭法》第2章規制范疇的不正當競爭行為而援引該法第2條所作出的裁判，并經研究歸納提煉而成的。因此， 既有條文體現了很強的經驗性， 但對于迅猛發展和日新月異的互聯網行業來說，極易出現的情形就是通過列舉描述的立法技術來規制活性極強的產業似乎顯得過于呆板，其可能風險是不僅不能有效規制產業中不斷涌現的新型不當行為， 而且可能扼制產業的創新和發展。

再次，試圖通過專條的方式來解決互聯網中的不正當競爭行為實際是一種偷懶的做法，幻想通過專條便能解決互聯網行業中的不正當競爭行為。事實上，從既有的互聯網不正當競爭行為的司法裁判來看，一般條款的適用已經被實踐證明是個不錯的選擇。當然， 《反不正當競爭法》 第2條能否成為一般條款實踐中抑或學術中存有爭論，但不可否認的是，司法實踐中已將其作為一般條款來適用并解決了現實中諸多互聯網不當競爭問題，而且取得不錯反響。不可否認的是，這一條仍然存有諸多問題，但并不意味著這一條應被束之高閣而需另起爐灶。

最正確的做法應該是，在既有的基礎上進一步完善我國 《反不正當競爭法》 的一般條款制度， 不僅需要對既有的第2條本身予以完善，進一步明確一般條款適用的前提和構成要件，更應該完善與一般條款有關的責任機制，為行政執法提供更好的處罰依據和制裁措施。也唯有此，通過增強條款的原則性和彈性，以靜制動，不斷賦予和完善當事人的訴權，鼓勵和促進當事人積極主動地維護自身合法權益 ；與此同時，競爭行政執法應有足夠的謙抑性，以足夠的包容性應對瞬息萬變的互聯網行業競爭行為。在此基礎上，也許方能獲得可期待的互聯網產業發展和經濟效果。

劉燕南認為， 本次修訂是在我國社會主義市場經濟體制日臻完善， 市場競爭狀況發生了極為深刻變化的大背景之下展開的，將互聯網領域的不正當競爭行為明確列舉出來并保留兜底條款的作法， 使得未來這一領域的不正當競爭行為可以得到有效規制，必將極大地促進互聯網領域以及一切依托互聯網平臺的產業競爭狀況的改善和進一步健康發展。

但 “草案” 也依然存在一些問題，比如個別條款的含義不夠明確，有些過于寬泛，對實現生活中互聯網所涉領域的不當競爭行為尚未完全涵蓋等問題。 “對此，一方面要進一步完善 ‘草案’ ，另一方面對一些過于具體的問題，則應當在修訂法出臺后由相關部門以配套法規的形式來細化和完善。”劉燕南指出。

來源：中國對外貿易雜志社 作者：張莉